一.区分条件

劳务外包与劳务派遣存在很多相似的地方，如都存在两个用工主体，劳务派遣中的派遣单位和用工单位，劳务外包中的发包人和承包人，而且劳动者提供的劳动的直接受益人并不是直接与其签订劳动合同的单位。尽管如此，基于劳务派遣和劳务外包还是存在本质的不同。区分劳务派遣用工与劳务外包主要从以下两个方面进行。

1.两个用工主体之间签订的协议内容不同

从协议内容来看，劳务派遣中，用工单位与派遣单位之间劳务派遣协议以派遣劳动者为主要内容，劳务外包合同以外包业务为主要内容。因此，两个用工主体之间签订的协议的内容涉及对劳动者的要求，如数量、素质等，约定了劳动者的劳动报酬的内容的，应当认定为是劳务派遣关系；如协议的内容不涉及对劳动者的要求，只对业务有要求的，应当认定为是劳务外包。

2.实际履行过程中，用工单位对被派遣劳动者进行管理，承包人的劳动者由承包人进行管理

从实际履行过程中对劳动者的管理和使用来看，劳务派遭中，由用工单位直接使用劳动者，用工单位可以对劳动者进行管理；而劳务外包中，发包单位不使用劳动者，发包单位不对劳动者进行管理。如果发包单位对承包单位的劳动者进行管理和直接使用的，应当认定为是劳务派遣用工。
二.协议内容和实际履行不同的，以实际履行内容为准

实践中常出现先按照劳务派遺用工使用劳动者以后，因出现争议以后才签订协议作为证据使用，因劳动者不是协议的当事人，协议的内容可由两个用工主体任意约定。首先，从证据的证明力来说，协议的证明力就低于实际履行过程中产生的证据，其次，协议与实际履行不同的，可以视为双方当事人协商一致对协议内容进行变更，当然应当按照实际履行确定权利义务关系。因此，如果协议的内容属于劳务外包，但实际履行过程中应当认定为劳务派遣用工的，应当认定为系劳务派遣用工。

经典案例

刘某与湘火炬公司劳动争议纠纷案

[（2015）株中法民四终字第260号]

原告刘某于2008年3月21日起在被告湘火炬公司的瓷件厂从事搬运、烧密等工作。2008年8月，被告湘火炬公司（作为甲方）将隧道窑码钵、卸钵、匣钵装載相关的工作外包给明亮公司（作为乙方），工序外包协议定：“第三条2.乙方必须根据甲方的工作要求对劳动力进行相关操作技能培训，使各项工作符合甲方要求。如有不能达到甲方要求的或违反甲方工艺纪律等行为，按甲方考核条款执行。第五条乙方的权利和义务1.在甲方按期足额支付乙方有关费用后3个工作日内，乙方应依据甲方提供的工资数额和考核情况足额发放，乙方不得拖延或揶用相关款项。第六条支付有关款项事宜。

1.乙方根据计算结果开具合法票据。2.甲方收到乙方发票后一周内支付资金到位。”原告刘某自2008年8月起，工资由明亮公司按照外包协议约定的方式代发。2010年8月1日，明亮公司更名为长青公司。被告湘火炬公司与被告长青公司继续签订工序外包协议，协议内容沿用之前的外包协议内容。

工资由被告湘火炬公司的瓷件厂厂长杨某签字审批后，被告长青公司根据被告湘火炬公司提供的考核情況，按照外包协议约定的方式代发，2014年4月，被告湘火炬公司告知原告回去休假2个月，2014年6月，原告刘某到被告湘火短公司上班，被告湘火炬公司在结算完2014年4月工资后，原告刘某就未在两被告处工作，两被告亦未支付原告刘某2014年5、6月的停工津贴。刘某遂诉至法院。

案例分析

认定是属于劳务外包还是属于劳务派遣用工应当根据两个用工主体之间签订的协议的内容和实际履行过程中直接使用劳动者的单位两个方面进行。本案中湘火炬公司主张系将隧道窑码钵、卸缽、厘钵装载相关的工作外包给明亮公司、长青公司，其与明亮公司、长青公司以及刘某之间并不属于劳务派遣用工。

首先，从协议的内容上来看，第三条约定：“乙方必须根据甲方工作要求对劳动力进行相关操作技能培训，使各项工作符合甲方要求。如有不能达到甲方要求的或违反甲方工艺纪律等行为，按甲方考核条款执行。”

第五条：“乙方的权利和义务1.在甲方按期足额支付乙方有关费用后3个工作日内，乙方应依据甲方提供的工资数额和考核情况足额发放，乙方不得拖延或揶用相关款项。”规定的实际是对劳动者的要求的而并不是对发包工作的要求，明确规定了劳动者刘某要达到湘火炬公司的要求，而且承包单位要在发包单位支付有关费用后3个工作日内依据甲方提供的工资数额和考核情况足额发放，不得拖延或揶用相关款项。

上述约定都是劳务派遣的特点。其次，从实际履行情况来看，刘某的工资由发包单位湘火炬公司的瓷件厂厂长杨某签字审批后，承包单位长青公司根据湘火炬公司提供的考核情况，按照外包协议约定的方式代发，实际上就是湘火炬公司直接使用刘某并对其进行管理，而劳务外包中发包单位并不对承包单位的劳动者进行管理，劳务派遣中用工单位才可以对被派遣劳动者进行管理。

综上，湘火炬公司实际是以劳务外包的名义按照劳务派遣用工形式使用劳动者，应当认定为是劳务派遣用工，适用关于劳务派遣的规定。一审判决刘某自2008年8月至2014年6月期间，与用工单位被告湘火炬公司存在劳动关系，表述错误。另外，在认定劳务派遣用工时，会涉及派遣单位没有办理行政许可的问题，但没有办理行政许可只是行政管理上的问题，并不影响劳务派遣用工的认定。

法条链接

《劳务派遣暂行规定》

第二十七条用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。

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