一、什么是“劳务派遣”？

“劳务派遣”的本质，是法律上的劳动关系和实际的用工、管理的分离。

如上图所示，在劳务派遣这组三方关系中，派遣公司和员工之间建立名义上的劳动关系、签订劳动合同，劳动者在派遣公司处建立社保账户、缴纳社保。按照《劳动合同法》的规定，这组三方关系中，派遣公司被称之为“用人单位”。

《劳动合同法》第五十八条　劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。

另一方面，派遣公司将劳动者派遣至指定的公司工作，这些接受派遣员工的单位称之为“用工单位”。虽然没有和劳动者发生法律上的劳动关系，不签订劳动合同，但是实际负责管理、指挥劳动者。

《劳动合同法》第五十九条　劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。

这里要专门提一下劳务派遣和业务外包的区别。两者的相似之处，是劳动者都在为法律上的雇主之外的单位干活，但不同之处在于“管理权”。在劳务派遣中，派遣公司提供劳动者之后，就不再对劳动者进行指挥，也不干预生产过程。用工单位在生产经营上，对派遣员工拥有和正式员工一样完整的管理、指挥权力。用人单位支付给劳务派遣公司的费用精确到人：每个劳动者的工资、社保和人头费（管理费）。而业务外包的管理权则在外包公司手上，企业将某项业务外包给外包公司后，不再干预具体的业务操作，由外包公司自行判断、自行操作。企业支付外包公司一笔总的费用，至于外包公司派多少劳动者，有多大能耐压力劳动力成本，完全不管。

二、为什么要使用“劳务派遣”？

2008年的《劳动合同法》以及同一时期制定的相关法律法规，对于劳动者做了较大的倾斜，同时又开了“劳务派遣”的口子。在劳务派遣的关系中，实际用工单位与劳动者并不是法律上的劳动关系，因而规避了这些基于劳动关系的规定。具体来说，企业使用“劳务派遣”包括三个原因：一是灵活用工（方便随时解雇），二是节省劳动力成本（将劳务派遣员工作为二等员工处理）；三是解决政府、事业单位的编制不足问题。

（一）灵活用工

所谓灵活用工，是相对于正式员工而言的。在《劳动合同法》中，正式员工签订无固定期合同太容易，而辞退成本过大。

1、比如“无固定期限合同”

《劳动合同法》第十四条　有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

其中第三项有歧义，“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”，到底是说第二次签订合同就必须订立无固定期限合同呢？还是说已经签订两次合同后，第三次签订合同时订立无固定期限合同？各地根据各自理解进行了不同的操作，北京的操作按照前者，上海的操作按照后者。

《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》（沪高法2009（3）号）

《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项的规定，应当是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。”

2、比如合同正常到期终止仍然需要支付“代通金”

《劳动合同法》第四十六条　有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；

第四十四条第一项是什么内容呢？

第四十四条　有下列情形之一的，劳动合同终止（终止的情形）：

（一）劳动合同期满的；

就是说，劳动合同正常到期后，不续约，企业也要支付劳动者一笔经济补偿（除非企业主动提供一个条件大于等于旧合同的新合同，而劳动者仍然不愿意续约）。那怎么办呢？只好尽量续约。

3、比如违法解除劳动合同要支付两倍补偿金

《劳动合同法》第八十七条　用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

4、比如以不胜任为理由解除合同非常繁琐

《劳动合同法》第四十条　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

即，劳动者不胜任工作（当然首先你得举证）不能立刻解除合同，还必须培训或调整工作岗位（当然得留下记录），之后仍旧不能胜任工作（照例还得举证），如此这般才能辞退会员。

5、再比如“逆向举证责任”

一般的法律原则，是谁主张谁举证，但是：

《劳动人事争议仲裁办案规则》第十七条 当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。

劳动关系中几乎所有的资料都是单位的人力资源部负责保管。如果有些用人单位自己管理水平低，不注意保存各类资料、记录，打官司的时候就会哑巴吃黄连。

5、“退回”不属于“解除”劳动合同

《劳动合同法》第六十五条第二款　被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。

合同期未满，用工单位不再留用劳动者，是将其“退回”派遣单位，因而与解除劳动合同的各项规定都无关，至于派遣公司再和劳动者解除劳动关系，又是另一回事了。

（二）降低劳动力成本

通过劳务派遣降低劳动力成本，实际就是通过同工不同酬、通过制造一批“二等员工”来降低劳动力成本。虽然《劳动合同法》规定了“同工同酬”，但由于“工”和“酬”的内涵外延不明确，从而实际上不具有可操作性。

《劳动合同法》第六十三条　被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

“同工同酬”的“工”是指岗位还是绩效、工作能力？相同岗位，但是拥有不同的个人工作经验、工作技能、工作积极性，发给不同的酬劳就违反了“同工同酬”原则吗？“酬”的范围又是哪些？因此，《劳动合同法》颁布仅一年后，上海高级人民法院就轻而易举地以“司法解答”的形式变相推翻了《劳动合同法》中关于“同工同酬”的规定。

《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》（沪高法2009（3）号）：

十四、如何把握同工同酬的标准

同工同酬是劳动法确立的一项基本规则，用人单位必须严格遵守。但由于劳动者存在个体差异，因此，不能简单以不同劳动者是否在相同岗位工作作为“同工”的标准，而应综合考虑劳动者的个人工作经验、工作技能、工作积极性等特殊因素，允许用人单位依此对相同工作岗位的劳动者在劳动报酬方面有所差别。

“同工同酬”既然无法精确定义，也就不必遵守，劳务派遣成为企业中的二等员工自然十分普遍。

（三）解决政府、事业单位的编制不足

我国14亿人口，公务员数量约为700万，加上事业单位则将近4000万，美国3亿人口公务员数量2400万。考虑到我国事业单位中，占大头的是科教文卫单位，此外还有部分不依靠财政拨款的事业单位（这些在美国也都不是公务员），因此从人口比例来说，大陆公务员数量过低。

随着经济社会事务的复杂化，政府所需的人手也越来越多，但是编制数量非常稳定，长期难以扩张，这就迫使大陆的政府、事业单位普遍使用劳务派遣，突破编制的限制。

三、劳务派遣还有用吗？

首先说结论，劳务派遣对于企业的作用越来越小，一方面是对于劳务派遣的监管在加强，另一方面是对于正式员工的保护在放松，企业中使用劳务派遣的行为更多是一种惯性。劳务派遣对于机关事业单位的作用则依旧强势，主要是因为限制了劳务派遣使用比例、使用岗位的《劳务派遣暂行规定》，仅适用于企业，对于政府和事业单位并不适用。

（一）对正式员工法律保护的放松

08年左右出台的一些类劳动法律法规对于劳动者倾斜较大，但是同时却遇上了严重的世界性的经济危机，撑不下去的各级政府很快就通过执行细则、司法解答等形式变相废除相关规定。比如

1、关于“无固定期限合同”

《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》（沪高法2009（3）号）规定：符合签订无固定期限合同的情形，依旧签订了固定期限合同的，合同照旧有效。

《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》（沪高法2009（3）号）

四、涉及无固定期限劳动合同的几个问题

（二）符合订立无固定期限劳动合同的条件，但当事人订立了固定期限合同的效力。

劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订固定期限劳动合同的，根据《劳动合同法》第十四条及《实施条例》第十一条的规定，该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力。合同期满时，该合同自然终止。

2、关于“违法解除劳动合同支付双倍补偿”

《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》（沪高法2009（3）号）发明了一个神奇的概念，“瑕疵”不叫“违法”：

《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》（沪高法2009（3）号）

八、用人单位因“违法解除或终止合同”需向劳动者支付赔偿金的适用范围

根据《劳动合同法》第四十八条的适用前提，是劳动合同应当履行而实际上已经不再继续履行，不包括劳动合同本来就符合解除和终止条件的情况，即用人单位在不具备合法解除或终止条件的情况下解除合同。因此，如果依法已经具备解除或终止的条件，只是用人单位在办理解除或终止的程序上存在瑕疵的，不属于本条规定的范围。如用人单位在已经具备解除条件的情况下，只是存在未提前30天通知劳动者等程序瑕疵的，则用人单位应当通过支付相应的“代通金”等方式加以补正，但无需支付赔偿金。

违法解除劳动合同需要支付两倍的经济补偿，同时违法解除必然是提前解除，“代通金”还要不要支付呢？《中华人民共和国劳动合同法实施条例》说不用。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条　用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

3、关于“同工同酬”

如前文所述，上海高级人民法院《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》（沪高法2009（3）号）以“司法解答”的形式变相推翻了《劳动合同法》中关于“同工同酬”的规定。

《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》（沪高法2009（3）号）：

十四、如何把握同工同酬的标准

同工同酬是劳动法确立的一项基本规则，用人单位必须严格遵守。但由于劳动者存在个体差异，因此，不能简单以不同劳动者是否在相同岗位工作作为“同工”的标准，而应综合考虑劳动者的个人工作经验、工作技能、工作积极性等特殊因素，允许用人单位依此对相同工作岗位的劳动者在劳动报酬方面有所差别。

（二）对劳务派遣监管的加强

2012年颁布的“劳动合同法修正案”、2014年初颁布的《劳务派遣暂行规定》、《上海市人力资源和社会保障局关于规范本市劳务派遣用工若干问题的意见》对于劳务派遣做了明确而详细的限制，如果仅从法律层面考虑，劳务派遣在大陆已经面临灭顶之灾。

1、限制使用比例

《劳务派遣暂行规定》第四条 用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。

在此之前，许多企业（无论国企、私企或外企）都大量使用劳务派遣，2010年底，全国的劳务派遣比例已经达到20%。并且劳务派遣的使用并非平均分布，如果从分母中扣除大量从不使用劳务派遣的企业，这个比例还更高。如果严格执行10%的比例，必然对这个行业带来毁灭性打击。

2、限制使用岗位

《劳务派遣暂行规定》第三条 用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。

前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。